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21 de Setembro de 2017

A ilegalidade na exigência de garantia da proposta na modalidade pregão

Carlos Henrique Brandão, Advogado
há 2 anos

Conforme é sabido, há previsão legal quanto à possibilidade de exigência da garantia da proposta, constante no art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, sendo aplicável às diversas modalidades de licitação, com exceção da modalidade pregão, que encontra regulação específica na Lei 10.520/2002.

Frequentemente, os interessados no assunto se deparam com alguns vícios de legalidade perpetrados por profissionais responsáveis pela condução do procedimento licitatório.

Nesse desiderato, importa diferenciar a garantia exigida na fase de habilitação, prevista no art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, da garantia contratual prevista no art. 55, inciso VI e pormenorizada no art. 56 da mesma Lei.

Exigir-se-á a primeira somente na fase de habilitação, com o fito de garantir a consistência das propostas durante a comprovação da qualificação econômico-financeira, estando cientes os licitantes de que, na hipótese de o vencedor não honrar com a proposta ofertada, estará assegurada à Administração Pública essa garantia, na tentativa de minimizar os danos causados pelo mesmo. Assim, havendo previsão de exigência desta garantia no edital (ato discricionário), deverá ser exigível de todos os licitantes, sendo critério de inabilitação. Há, contudo, uma limitação legal fixada em um percentual máximo de 1% (um por cento) sobre o valor estimado do objeto da contratação, podendo ser prestada sob a forma de: a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; b) seguro garantia; e c) fiança bancária.

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...)

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Por outro lado, a garantia prevista no art. 55, inciso VI e especificada no art. 56 da Lei 8.666/1993, diz respeito à garantia contratual a ser apresentada no momento da assinatura do contrato, cujo propósito é assegurar a perfeita execução do mesmo, como forma de atenuar, consequentemente, os danos ao patrimônio público. Há, igualmente, a fixação de um percentual máximo a ser aplicado, limitado, contudo, a 5% (cinco por cento) do valor do contrato, podendo ser majorado na hipótese do § 3º deste artigo.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.

§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Dessa forma, são inconfundíveis as referidas garantias, podendo ser exigíveis em um mesmo procedimento licitatório, pois em momentos e com finalidades distintas.

Apesar de ser legalmente admissível a exigência da garantia da proposta na Lei 8.666/1993 para as diversas modalidades de licitação nela previstas, não se pode afirmar que seja admissível para todas as modalidades de licitação. Isso, em razão do surgimento da modalidade pregão, instituída pela Lei 10.520/2002, objetivando a aquisição de bens e serviços comuns.

A Lei 10.520/2002 veda expressamente tal exigência na modalidade pregão, sendo certo que a constância de tal exigência em edital dessa modalidade, seja presencial ou eletrônico, afronta o disposto no inciso I do artigo da Lei 10.520/2002.

Art. 5º É vedada a exigência de:

I - garantia de proposta; (...)

Não há, contudo, vedação de exigência da garantia contratual no pregão, sendo possível sua previsão no respectivo edital, tendo em vista a discricionariedade deste ato. Dessa forma, é corolário lógico que, embora seja possível a exigência concomitante de ambas as garantias nas modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/1993, pois aplicáveis em momentos distintos e com finalidades distintas, não será possível essa cumulação na modalidade pregão, haja vista estar expressamente vedada a exigência de garantia da proposta na fase de habilitação para essa modalidade.

Desse modo, a possibilidade de exigência da garantia da proposta para habilitação na modalidade pregão limitaria a competitividade através da restrição à participação no procedimento licitatório, impossibilitando, assim, a busca pelo melhor preço por parte da Administração Pública.

É cabível e usual, portanto, sua exigência nas licitações realizadas pelas modalidades convencionais, em razão da sua tipificação legal, diferentemente da modalidade pregão, vedada expressamente por Lei.

3 Comentários

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Gostei. De fácil compreensão a diferenciação das garantias e em quais modalidades de licitações elas são possíveis. continuar lendo

mto bom continuar lendo

Muito bom! continuar lendo